La ley de víctimas: preguntas pendientes

7/5/2011

El proyecto que está a punto de aprobarse es bastante mejor que el que se hundió bajo el gobierno Uribe, pero aún le falta admitir la responsabilidad del Estado, evitar la discriminación de algunas víctimas, asegurar que las indemnizaciones sean justas y evitar que el Ministerio de Defensa sea parte en los procesos.

Un camino accidentado

Desde hace ya varios años las víctimas han ocupado un lugar importante en la agenda nacional. El movimiento de derechos humanos, la iglesia católica, la comunidad internacional y más recientemente las instituciones del Estado han hecho visible el drama de millones de colombianos que han padecido los horrores de la guerra.

El país ha tenido que aceptar que el conflicto armado no es una construcción teórica ni el invento de unos pocos "ideólogos", sino una realidad palpable que se traduce en masacres, desapariciones forzadas, actos de violencia sexual, desplazamientos, ejecuciones extrajudiciales, secuestros y otros crímenes.

Si bien en Colombia existen antecedentes jurídicos y una experiencia nada despreciable en materia de atención a víctimas del desplazamiento forzado, de atentados terroristas, de minas antipersonal y de reclutamiento forzado de menores, sólo hasta 2008 -con la radicación del primer proyecto de ley conocido como "Ley de víctimas"- se inició un recorrido para dotar al país de una legislación capaz de integrar la atención y la reparación a las víctimas del conflicto armado interno. Un recorrido que ha resultado tortuoso. Este proyecto fue presentado y debatido durante el gobierno de Uribe, pero terminó hundido en la última etapa, la conciliación.

Al iniciar su mandato, el presidente Santos radicó personalmente otro proyecto de ley bajo el mismo nombre y con contenidos similares al anterior, aunque también con algunas diferencias. El proyecto en general fue bien recibido por los medios y los sectores afectados; al ser auspiciado por la bancada de la "Unidad Nacional", -avanzó con rapidez en el Congreso.

El proyecto originalmente radicado en la Cámara de Representantes ha tenido muchos cambios, fruto de insumos presentados por diferentes sectores de la sociedad civil, de organizaciones de víctimas y de la comunidad internacional, de los intensos debates dentro de la bancada de Gobierno y de los consensos logrados en el Congreso, frágiles en muchos casos.

Hoy estamos ad portas de que sea aprobada la ley "por medio del cual se adoptan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho humanitario y se dictan otras disposiciones", pues esta semana inicia el último debate en la plenaria del Senado.

Si bien su aprobación sería un logro importante para el reconocimiento de los derechos de las víctimas y una manifestación del compromiso del gobierno y del "país político" con ellas, es necesario proceder a un análisis crítico, que alerte acerca de los enormes desafíos que implica la puesta en marcha de esta ley.

El Estado responsable

Una ley que pretende reparar a las víctimas de violaciones de los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario (DIH) debería partir del reconocimiento de la responsabilidad que atañe al Estado en nuestra larga historia de violencia.

Las normas nacionales e internacionales establecen que el Estado es responsable de hacer respetar los derechos de los ciudadanos, así como de garantizar que otros los respeten. Esta debe ser la base de cualquier iniciativa que pretenda reconocer a las víctimas y garantizar que lo sucedido no se repita. Se trata de restablecer, por esta vía, la confianza en el Estado por parte de unasociedad victimizada.

No es posible desconocer la realidad. Instancias internacionales competentes, como la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han corroborado la responsabilidad de actores estatales en masacres, desapariciones, torturas, entre otros crímenes, así como la connivencia y colaboración con grupos armados ilegales. La Corte Suprema de Justicia ha demostrado en sus sentencias que las alianzas del Estado con grupos armados involucran incluso a miembros de la Cámara de Representantes y del Senado de la República.

Así como el Congreso no puede ignorar estos hechos, tampoco puede adoptar una política que a la vez que dice reparar a las víctimas, pretende negar lo sucedido. Esto resulta contradictorio, además, con las medidas que en materia de memoria histórica y de garantías de no repetición de los crímenes prevé el proyecto de ley, como la creación de un Centro de Memoria Histórica, que quedaría adscrito al poder ejecutivo. Sin el reconocimiento explícito de la responsabilidad estatal, las acciones en materia de verdad y memoria siempre quedarán incompletas. La verdad histórica no se construye únicamente a partir del relato oficial de los hechos, pues el resultado sería una verdad fragmentada, en la que no quedaría recogida la voz de un importante número de víctimas.

Dos grupos discriminados

El proyecto comienza por definir quién será considerado como víctima y quién no. En principio, el universo parece bastante amplio. Podrán solicitar sus beneficios aquellas personas que hayan sido víctimas de violaciones de derechos humanos o infracciones al DIH entre el 1° de enero de 1985 y diez años después de que se apruebe la ley (probablemente junio de 2021). Sin embargo, hay otras disposiciones que restringen este ámbito temporal y que resultan discriminatorias:

-El proyecto establece que sólo las víctimas del despojo y abandono de tierras a partir de 1991 podrán solicitar la restitución de sus bienes. Esto significa, por ejemplo, que las víctimas del despojo en el Magdalena Medio durante la década de los 80 tendrán que resignarse a perder para siempre sus fincas.

-También se excluye a los miembros de grupos armados que hayan sido víctimas de tortura, retención arbitraria, ejecuciones extrajudiciales, violencia sexual u otras infracciones al DIH. La idea de incluirlos puede resultar extraña para quienes opinan que una ley para las víctimas no debería otorgar beneficios a los victimarios. Sin embargo, no incluirlas es desconocer que, independientemente de que hayan optado por las armas e infringido la ley, estas personas deben ser reparadas si han sido víctimas y el Estado no puede abstenerse de investigar, juzgar y sancionar a los autores de los delitos que ellas padecieron.

Indemnización: un derecho no una transacción

Ante violaciones masivas de los derechos humanos, como las ocurridas en Colombia, los Estados tienen la opción válida y respaldada por el derecho internacional de crear programas de reparación por vía administrativa, que de alguna manera remedien las dificultades de la reparación por vía judicial.

Sin embargo, para que las víctimas se sientan realmente reparadas y de nuevo incluidas en un orden social justo, estos programas no deben limitarse a la entrega de una suma de dinero.

Y esto es justamente lo que hace el programa de indemnizaciones que crea la ley, con un agravante: entregará más dinero a las víctimas que firmen un "contrato de transacción" con el Estado. Este contrato implica que la víctima recibirá más dinero a cambio de renunciar a su derecho de acceder a la justicia para buscar una compensación que responda a un peritaje de los daños y perjuicios causados y probados. Las víctimas podrían no firmarlo, pero recibirían menos dinero.

Si se tiene en cuenta la posición de vulnerabilidad que suelen tener las víctimas, sumada a su pobreza, que en muchos casos llega a ser extrema, no es difícil suponer que la mayoría aceptará firmar aquel contrato. La víctima no está en una posición de igualdad frente al Estado, como deben estarlo las partes que resuelven firmar cualquier tipo de contrato.

Resulta entonces contradictorio que en lugar de buscar figuras que logren la restitución inmediata de los derechos de las víctimas, el legislador esté ideando fórmulas para hacer que las víctimas renuncien a derechos que son irrenunciables y que no pueden ser objeto de transacción, bajo ninguna circunstancia.

Dos argumentos falaces

Quienes defienden el contrato de transacción argumentan dos cosas. Por un lado, que este no es una imposición sino una opción que se abre a las víctimas. Por otro lado, que de no incluirse esta figura habría una especie de "avalancha" de demandas contra el Estado, que lo llevarían a la quiebra. Ni lo uno, ni lo otro.

En primer lugar, la "opción" que se deja a las víctimas es ilusoria, como hemos visto. Y quienes no lo firmen, aunque formalmente tengan abierta la vía judicial, encontrarán otros obstáculos:

1.) Cuando no se conoce el victimario, o cuando éste no tenga cómo pagar la indemnización, es decir, cuando sea el Estado quien subsidiariamente deba reparar, el proyecto estipula que el valor de la indemnización sea aquel que se utiliza para la reparación administrativa. O sea que estas víctimas no ganan nada con acudir ante los jueces.

2.) La situación es peor para las víctimas a quienes se les hayan restituido tierras, además de haber recibido indemnización administrativa, pues en caso de no firmar el contrato de transacción, cuando acudan a los jueces se les descontará tanto el valor de la indemnización administrativa como el valor del predio restituido. Esta medida desconoce que el derecho a la compensación y a la restitución son dos componentes distintos y complementarios de la reparación.

Las disposiciones anteriores restan incentivos para que las víctimas acudan a la justicia, ya no sólo en búsqueda de la reparación, sino incluso en búsqueda de la investigación y sanción de los crímenes cometidos contra ellas. Esta situación puede ser crítica respecto, por ejemplo, de la violencia sexual, pues sus víctimas, muchas de ellas en extrema pobreza, podrían renunciar a presentar su caso ante los jueces.

En segundo lugar, resulta equivocado suponer que el contrato de transacción es la vía más adecuada para proteger el presupuesto del Estado:

  • Primero porque la viabilidad fiscal de la ley y la reparación de las víctimas no dependen tanto de la existencia de recursos, como de la reordenación de prioridades en el gasto.
  • Segundo, porque las víctimas de violaciones de los derechos humanos no son las únicas demandantes potenciales; existen múltiples causales y pleitos millonarios contra el fisco.
  • Y tercero, porque aun cuando se deje abierta la vía judicial, no todas las víctimas demandarían al Estado. De hecho, el proyecto de crear un programa masivo para reparar a las víctimas se debe, entre otras cosas, a que la mayoría de víctimas del conflicto colombiano no han acudido a la vía judicial en busca de reparación. Distintas causas, como el temor, el desconocimiento de los procedimientos judiciales, la carencia de recursos para sufragar los costos de representación y de litigio, el deseo de no revivir memorias dolorosas en juicios cuyo resultado es incierto, han hecho que las víctimas se abstengan de acudir ante los jueces para buscar una reparación integral. De ahí la importancia de diseñar programas administrativos de reparaciones que vayan a la par de medidas que incentiven el acceso a la justicia.

Min-defensa, arte y parte

La inclusión de víctimas de agentes estatales como beneficiarias de la ley ha sido objeto de intensos debates. El proyecto de ley que cursó durante el gobierno de Uribe negaba a estas personas su derecho a la reparación. El proyecto actual subsana esta injusticia al incluir de manera general a las víctimas de violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH.

Sin embargo en la ponencia para último debate en la plenaria de Senado se incluyó un mecanismo de revisión de las solicitudes de indemnización presentadas por las víctimas. La Procuraduría, la Defensoría y el Ministerio de Defensa podrán someter las solicitudes de indemnización a un comité que las revisaría. Los criterios para esta revisión serán definidos en el reglamento de la ley.

Esta atribución es incongruente con las funciones propias del Ministerio de Defensa, que consisten en diseñar y ejecutar las políticas de defensa nacional. Para una víctima del Estado, en particular del Ejército o de la Policía, el hecho de someter su solicitud a revisión del propio Ministerio de Defensa podría significar un menoscabo en la garantía de imparcialidad a la cual tiene derecho.

Ojalá las consideraciones anteriores ayuden a que el Congreso expida una ley que no sólo por su nombre, sino por su contenido, sea una ley realmente pensada y elaborada para las víctimas.

María Camila Moreno - Antropóloga de la Universidad Nacional. Directora adjunta del Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ) y coordinadora del Área de Políticas Públicas de la misma institución.

Viviana Tacha - Abogada especialista en Derecho Constitucional de la Universidad Nacional, investigadora del área de Políticas Públicas del ICTJ.

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